redaktion granariaDie steuerliche Behandlung von Verlustvorträgen bei der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften, insbesondere GmbHs, ist seit Jahren ein zentrales und konfliktreiches Thema im deutschen Unternehmenssteuerrecht. Im Mittelpunkt der Auseinandersetzung stehen die Vorschriften des § 8c und des neueren § 8d des Körperschaftsteuergesetzes (KStG). Während § 8c KStG bei einem signifikanten Gesellschafterwechsel restriktive Regelungen zum Untergang von Verlustvorträgen vorsieht, wurde mit § 8d KStG eine Rettungsmöglichkeit geschaffen, die an die Fortführung des Geschäftsbetriebs geknüpft ist. Dieser Beitrag analysiert die aktuelle Rechtsprechung und die damit verbundenen Entwicklungen, die für Steuerberater, Rechtsanwälte, Unternehmensberater und GmbH-Geschäftsführer von entscheidender Bedeutung sind. Er beleuchtet das Spannungsfeld zwischen der gesetzgeberischen Absicht, den Handel mit sogenannten Verlustmänteln zu unterbinden, und der Notwendigkeit, legitime Unternehmensübertragungen und Sanierungen nicht übermäßig steuerlich zu belasten. Insbesondere die fortwährende verfassungsrechtliche Debatte um § 8c KStG und die praxisrelevanten Auslegungsfragen zu § 8d KStG prägen die aktuelle Rechtslage und erfordern eine detaillierte Betrachtung.
1. Grundlagen des Verlustabzugs bei Körperschaften
Verlustvorträge stellen für eine GmbH einen bedeutenden immateriellen Vermögenswert dar. Sie ermöglichen es, in der Vergangenheit entstandene und steuerlich noch nicht genutzte Verluste mit zukünftigen Gewinnen zu verrechnen und somit die künftige Steuerlast zu reduzieren. Dieser Mechanismus folgt dem Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit über einen Mehrjahreszeitraum. Der Wert dieser Verlustvorträge kann bei einem Unternehmensverkauf ein entscheidender Faktor für die Kaufpreisfindung sein. Um jedoch den Handel mit Gesellschaften zu verhindern, die außer ihren Verlustvorträgen kein operatives Geschäft mehr besitzen (sogenannte Verlustmäntel), hat der Gesetzgeber die Regelungen des § 8c KStG geschaffen.
1.1. Der Grundsatz: Verlustuntergang nach § 8c KStG
Die Vorschrift des § 8c KStG knüpft den Untergang von Verlustvorträgen an den Wechsel der Beteiligungsquoten. Sie unterscheidet zwei wesentliche Schwellenwerte, die innerhalb eines Fünfjahreszeitraums betrachtet werden [1]:
1. Partieller Verlustuntergang: Werden innerhalb von fünf Jahren mehr als 25 %, aber nicht mehr als 50 % der Anteile an einer GmbH an einen Erwerber oder eine diesem nahestehende Person übertragen (schädlicher Beteiligungserwerb), gehen die bis zum Zeitpunkt des Erwerbs nicht genutzten Verluste anteilig in Höhe der übertragenen Beteiligungsquote unter.
2. Vollständiger Verlustuntergang: Bei einer Übertragung von mehr als 50 % der Anteile innerhalb des Fünfjahreszeitraums gehen die gesamten bis dahin nicht genutzten Verlustvorträge verloren.
Diese Regelung greift unabhängig von den Motiven der Anteilsübertragung und erfasst somit auch rein wirtschaftlich motivierte Transaktionen im Rahmen von Nachfolgeregelungen, Sanierungen oder strategischen Neuausrichtungen. Aufgrund dieser pauschalen und starren Vorgehensweise stand und steht die Norm in der Kritik und ist Gegenstand zahlreicher gerichtlicher Verfahren.
1.2. Gesetzliche Ausnahmeregelungen zu § 8c KStG
Um die Härten des § 8c KStG abzumildern, hat der Gesetzgeber verschiedene Ausnahmeregelungen implementiert. Die wichtigsten sind die sogenannte Konzernklausel und die Stille-Reserven-Klausel.
• Die Konzernklausel (§ 8c Abs. 1 Satz 5 KStG) verhindert den Verlustuntergang bei konzerninternen Umstrukturierungen, wenn an der Übertragung ausschließlich ein und derselbe Gesellschafter zu 100 % beteiligt ist [2].
• Die Stille-Reserven-Klausel (§ 8c Abs. 1 Satz 6 ff. KStG) ermöglicht den Erhalt der Verlustvorträge in Höhe der im Inland steuerpflichtigen stillen Reserven, die im Betriebsvermögen der GmbH vorhanden sind. Der Verlustvortrag bleibt also insoweit erhalten, wie er durch vorhandenes, aufdeckbares positives Unternehmenskapital gedeckt ist.
Diese Ausnahmen sind jedoch an enge Voraussetzungen geknüpft und können nicht in allen Fällen einen vollständigen Verlustuntergang verhindern. Dies führte zu der Notwendigkeit einer weiteren, grundlegenderen Rettungsmöglichkeit, die schließlich in Form des § 8d KStG geschaffen wurde.
2. Die verfassungsrechtliche Problematik des § 8c KStG
Die strikte Regelung des § 8c KStG hat von Beginn an erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken hervorgerufen. Kritiker argumentieren, dass die Norm gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) und das daraus abgeleitete Prinzip der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit (objektives Nettoprinzip) verstößt. Der Kern der Kritik liegt darin, dass die Vorschrift nicht an ein missbräuchliches Verhalten anknüpft, sondern pauschal jede Übertragung oberhalb der Schwellenwerte “bestraft” [3].
2.1. Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts von 2017
Ein Meilenstein in der rechtlichen Auseinandersetzung war der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 29. März 2017 (Az. 2 BvL 6/11) [4]. In dieser Entscheidung erklärte das Gericht die Regelung zum anteiligen Verlustuntergang bei einer Anteilsübertragung von mehr als 25 % bis 50 % (§ 8c Abs. 1 Satz 1 KStG in der Fassung bis 2015) für verfassungswidrig [5]. Das Gericht bemängelte, dass die Regelung typisierend an den Gesellschafterwechsel anknüpft, ohne zu prüfen, ob die wirtschaftliche Identität der Gesellschaft tatsächlich verloren gegangen ist. Ein bloßer Wechsel der Anteilseigner rechtfertige es nicht, die Gesellschaft von der Nutzung ihrer historisch erwirtschafteten Verluste auszuschließen [6].
2.2. Aktuelle Entwicklungen und anhängige Verfahren
Obwohl das BVerfG nur über den partiellen Verlustuntergang entschieden hat, strahlt diese Entscheidung auch auf die Regelung zum vollständigen Verlustuntergang bei einer Übertragung von mehr als 50 % aus. Folgerichtig hat das Finanzgericht (FG) Hamburg dem BVerfG die Frage zur Verfassungsmäßigkeit des vollständigen Verlustuntergangs vorgelegt (anhängiges Verfahren Az. 2 BvL 19/17) [7].
In der Zwischenzeit hat der Bundesfinanzhof (BFH) in mehreren Beschlüssen seine “ernstlichen Zweifel” an der Verfassungsmäßigkeit des § 8c KStG bekräftigt. In einem bedeutenden Beschluss vom 12. April 2023 (Az. I B 74/22 (AdV)) gewährte der BFH die Aussetzung der Vollziehung (AdV) für einen Steuerbescheid, der auf dem vollständigen Verlustuntergang nach § 8c KStG basierte [8]. Der BFH argumentierte, dass die Gründe, die das BVerfG zur Verfassungswidrigkeit des teilweisen Verlustuntergangs angeführt hatte, in gleicher Weise auf den vollständigen Verlustuntergang zutreffen [9]. Das alleinige Anknüpfen an die Höhe der übertragenen Anteile sei ein sachlich nicht gerechtfertigtes Kriterium [10].
Diese Rechtsprechung des BFH gibt Steuerpflichtigen eine starke Argumentationsgrundlage, um gegen entsprechende Steuerbescheide Einspruch einzulegen und die Aussetzung der Vollziehung zu beantragen. Es ist jedoch zu beachten, dass die Finanzverwaltung eine andere Auffassung vertritt. Laut einem BMF-Schreiben vom 20. November 2024 bestünden aufgrund der Einführung des § 8d KStG als “Rettungsanker” keine ernstlichen Zweifel mehr an der Verfassungsmäßigkeit des § 8c KStG [11]. Der BFH hat dieser Argumentation jedoch widersprochen, da der Anwendungsbereich des § 8d KStG selbst eingeschränkt ist und nicht alle Härtefälle des § 8c KStG kompensieren kann [12]. Bis zu einer endgültigen Entscheidung des BVerfG zum vollständigen Verlustuntergang bleibt somit eine erhebliche Rechtsunsicherheit bestehen.
3. Der fortführungsgebundene Verlustvortrag nach § 8d KStG
Als direkte Reaktion auf die massive Kritik an § 8c KStG und zur Stärkung des Wirtschaftsstandorts Deutschland führte der Gesetzgeber mit Wirkung zum 1. Januar 2016 den § 8d KStG ein [13]. Diese Vorschrift ermöglicht es, trotz eines schädlichen Beteiligungserwerbs im Sinne des § 8c KStG die vorhandenen Verlustvorträge vollständig zu erhalten. Dies wird als “fortführungsgebundener Verlustvortrag” bezeichnet [14].
3.1. Voraussetzungen für die Anwendung
Die Rettung der Verlustvorträge nach § 8d KStG ist an strenge, kumulativ zu erfüllende Voraussetzungen geknüpft [15]:
1. Antragstellung: Die Anwendung des § 8d KStG erfolgt nicht automatisch, sondern muss von der Gesellschaft in der Steuererklärung für das Jahr des schädlichen Beteiligungserwerbs beantragt werden.
2. Ausschließlich unveränderte Fortführung des Geschäftsbetriebs: Die Gesellschaft muss seit ihrer Gründung oder zumindest während der letzten drei vor dem schädlichen Beteiligungserwerb beginnenden Wirtschaftsjahre bis zum Ende des Veranlagungszeitraums des schädlichen Erwerbs ununterbrochen denselben Geschäftsbetrieb unterhalten haben.
3. Kein Ausschlussgrund: Es darf keiner der in § 8d Abs. 1 Satz 2 KStG enumerativ aufgeführten Ausschlussgründe vorliegen. Dazu gehört beispielsweise, dass die Gesellschaft ihren Geschäftsbetrieb zwischenzeitlich eingestellt oder ruhend gestellt hatte oder zum Zeitpunkt des Erwerbs an einer Mitunternehmerschaft beteiligt war [16].
Der Kern der Vorschrift ist die Sicherstellung, dass die Verluste in dem wirtschaftlichen Kontext genutzt werden, in dem sie auch entstanden sind.
3.2. Die Herausforderung: Definition des “gleichen Geschäftsbetriebs”
Die größte praktische Herausforderung und Quelle für Rechtsstreitigkeiten ist die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs “derselbe Geschäftsbetrieb”. Das Gesetz selbst definiert diesen Begriff nicht, sondern nennt in § 8d Abs. 2 KStG lediglich sogenannte “schädliche Ereignisse”, die nach dem Beteiligungserwerb zum nachträglichen Wegfall des fortführungsgebundenen Verlustvortrags führen. Solche Ereignisse sind [17]:
• die Einstellung oder das Ruhendstellen des Geschäftsbetriebs,
• eine Änderung der Branche oder des Zwecks des Geschäftsbetriebs,
• die Aufnahme eines zusätzlichen Geschäftsbetriebs,
• die Beteiligung der Verlustgesellschaft als Mitunternehmer an einer Personengesellschaft,
• die Aufnahme der Gesellschaft als Organgesellschaft in einen Organkreis.
Diese Negativabgrenzung führt zu erheblicher Unsicherheit, da unklar bleibt, welche Modernisierungs-, Anpassungs- oder Erweiterungsmaßnahmen noch als Teil des “gleichen Geschäftsbetriebs” gelten und welche bereits als “Aufnahme eines zusätzlichen Geschäftsbetriebs” oder “Änderung der Branche” zu werten sind [18]. Die Finanzverwaltung hat in einem umfassenden BMF-Schreiben versucht, diese Begriffe zu konkretisieren, doch bleiben viele Abgrenzungsfragen offen [19]. Jede strategische Weiterentwicklung des Unternehmens nach einem Eigentümerwechsel birgt daher das Risiko, den geretteten Verlustvortrag nachträglich zu verlieren.
3.3. Aktuelle Rechtsprechung und Anwendungsfragen
Die Rechtsprechung zu § 8d KStG befindet sich noch in der Entwicklung. Die Finanzgerichte befassen sich zunehmend mit der Auslegung der komplexen Tatbestandsmerkmale. Ein aktuelles Urteil des FG Düsseldorf vom 9. Dezember 2024 (Az. 6 K 1772/20) verdeutlicht die Komplexität im Zusammenhang mit Organschaftsverhältnissen [20]. Das Gericht entschied, dass eine unterjährige Konsolidierung von Gewinnen und Verlusten innerhalb eines Organkreises auch bei einem schädlichen Beteiligungserwerb möglich ist und widersprach damit der Auffassung der Finanzverwaltung [21]. Solche Entscheidungen zeigen, dass die Anwendung der §§ 8c und 8d KStG in Konzernstrukturen besonders fehleranfällig ist und einer genauen Analyse bedarf [22].
Es bleibt festzuhalten, dass § 8d KStG zwar eine prinzipielle Rettungsmöglichkeit bietet, diese aber in der Praxis ein “enges Korsett” für die unternehmerische Entwicklung der erworbenen Gesellschaft darstellt. Jede wesentliche Änderung im Geschäftsmodell kann zum endgültigen Verlust der Verlustvorträge führen [23].
4. Gestaltungsmöglichkeiten und strategische Überlegungen in der M&A-Praxis
Angesichts der komplexen und unsicheren Rechtslage kommt der steuerlichen Gestaltung im Rahmen von M&A-Transaktionen eine überragende Bedeutung zu. Käufer und Verkäufer müssen die Risiken eines Verlustuntergangs sorgfältig abwägen und vertraglich regeln.
4.1. Steuerliche Due Diligence
Eine umfassende steuerliche Due Diligence ist unerlässlich. Dabei muss nicht nur die Höhe der vorhandenen Verlustvorträge ermittelt werden, sondern auch, ob in den letzten fünf Jahren bereits Anteilsübertragungen stattgefunden haben, die für die Berechnung der 25 %- bzw. 50 %-Schwelle relevant sind. Zudem muss geprüft werden, ob die Voraussetzungen für eine Anwendung des § 8d KStG potenziell erfüllt sind, insbesondere ob der Geschäftsbetrieb in der Vergangenheit konstant fortgeführt wurde.
4.2. Antragsstellung und Dokumentation für § 8d KStG
Sofern die Rettung der Verluste über § 8d KStG angestrebt wird, ist der entsprechende Antrag fristgerecht zu stellen. Darüber hinaus ist eine lückenlose Dokumentation entscheidend, die belegt, dass der Geschäftsbetrieb unverändert fortgeführt wird. Alle strategischen Entscheidungen nach der Übernahme müssen daraufhin überprüft werden, ob sie ein schädliches Ereignis im Sinne des § 8d Abs. 2 KStG auslösen könnten. Dies erfordert eine enge Abstimmung zwischen der Geschäftsführung und den steuerlichen Beratern.
4.3. Einspruchsverfahren und Aussetzung der Vollziehung
Solange die Verfassungsmäßigkeit des § 8c KStG nicht abschließend geklärt ist, sollten Steuerbescheide, die einen Verlustuntergang feststellen, nicht bestandskräftig werden. Es ist systematisch Einspruch einzulegen und unter Verweis auf die anhängigen Verfahren und die BFH-Rechtsprechung das Ruhen des Verfahrens sowie die Aussetzung der Vollziehung zu beantragen. Der BFH-Beschluss vom 12. April 2023 bietet hierfür eine starke Argumentationsbasis.
5. Fazit und Ausblick
Die Rettung von Verlustvorträgen bei einem GmbH-Verkauf bleibt ein juristisches Minenfeld. Die zentrale Vorschrift des § 8c KStG steht aufgrund ernstlicher verfassungsrechtlicher Zweifel massiv in der Kritik, eine finale Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum vollständigen Verlustuntergang ist jedoch weiterhin ausständig. Die aktuelle Rechtsprechung des BFH stützt die Position der Steuerpflichtigen und ermöglicht es, sich effektiv gegen den Verlustuntergang zur Wehr zu setzen.
Der mit § 8d KStG geschaffene “Rettungsanker” erweist sich in der Praxis als zweischneidiges Schwert. Einerseits bietet er die Chance, Verluste trotz eines Eigentümerwechsels zu erhalten. Andererseits schränkt er die unternehmerische Flexibilität der erworbenen Gesellschaft durch das strenge Kriterium der Fortführung “desselben Geschäftsbetriebs” erheblich ein. Die unklare Definition dieses Begriffs schafft Rechtsunsicherheit und provoziert Auseinandersetzungen mit der Finanzverwaltung. Jüngste Urteile der Finanzgerichte beginnen, die Konturen der Norm zu schärfen, insbesondere in komplexen Sachverhalten wie Organschaften [24].
Für die Praxis bedeutet dies, dass bei jedem GmbH-Verkauf eine minutiöse steuerliche Planung unerlässlich ist [25]. Die Risiken des § 8c KStG müssen identifiziert und die Chancen sowie die strikten Auflagen des § 8d KStG genau analysiert werden. Die fortwährende rechtliche Entwicklung erfordert eine kontinuierliche Beobachtung der Rechtsprechung des BFH und des BVerfG. Bis zu einer endgültigen Klärung durch den Gesetzgeber oder das höchste deutsche Gericht wird die Rettung von Verlustvorträgen eine der zentralen Herausforderungen im unternehmerischen Steuerrecht bleiben.
References
[1] Frotscher/Drüen, KStG § 8c Verlustabzug bei Körperschaften / 2.2.5 … https://www.haufe.de/id/kommentar/frotscherdrueen-kstg-8c-verlustabzug-bei-koerperschaften-225-zeitraum-von-fuenf-jahren-HI1843288.html
[2] Verlustvortrag beim GmbH-Kauf nutzen – JUHN Partner. https://www.juhn.com/fachwissen/unternehmenskauf-unternehmensverkauf/verlustvortrag-bei-gmbh-verkauf/
[3] [PDF] Stellungnahme Nr. 26 Juni 2022 – Bundesrechtsanwaltskammer. https://www.brak.de/fileadmin/05_zur_rechtspolitik/stellungnahmen-pdf/stellungnahmen-deutschland/2022/stellungnahme-der-brak-2022-26.pdf
[4] Beschluss vom 29. März 2017 – Bundesverfassungsgericht. https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2017/03/ls20170329_2bvl000611.html
[5] Anteiliger Verlustuntergang nach § 8c KStG verfassungswidrig. https://www.roedl.de/themen/entrepreneur/ausblick-2018/bundesverfassungsgericht-verlustvortrag-kstg-anteilsuebertragung
[6] BVerfG: Verlustabzugsbeschränkung bei Kapitalgesellschaften nach … https://rsw.beck.de/aktuell/daily/meldung/detail/bverfg-verlustabzugsbeschraenkung-bei-kapitalgesellschaften-nach-8c-satz-1-kstg-a-f-verfassungswidrig
[7] FG Düsseldorf: Unterjähriger schädlicher Beteiligungserwerb im … https://www.deloitte-tax-news.de/steuern/unternehmensteuer/fg-duesseldorf-unterjaehriger-schaedlicher-beteiligungserwerb-im-falle-einer-organschaft.html
[8] AdV von auf § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG gestützten Bescheiden | Steuern. https://www.haufe.de/steuern/finanzverwaltung/adv-von-auf-8c-abs-1-satz-1-kstg-gestuetzte-bescheide_164_638984.html
[9] BFH gewährt AdV für Verlustfeststellungsbescheid nach § 8c KStG. https://www.ey.com/de_de/technical/steuernachrichten/bfh-gewaehrt-adv-fuer-verlustfeststellungsbescheid-nach-8c-kstg
[10] Beschluss vom 12. April 2023, IB 74/22 (AdV) – Bundesfinanzhof. https://www.bundesfinanzhof.de/de/entscheidung/entscheidungen-online/detail/STRE202310130/
[11] Aussetzung der Vollziehung von auf § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG … https://datenbank.nwb.de/Dokument/1059229/
[12] [PDF] Aussetzung der Vollziehung von auf § 8c Absatz 1 Satz 1 KStG … https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Downloads/BMF_Schreiben/Steuerarten/Koerperschaftsteuer_Umwandlungssteuer/2024-11-20-adv-verlustabzug-koerperschaften.pdf?__blob=publicationFile&v=5
[13] Fortführungsgebundener Verlustvortrag nach § 8d KStG. https://www.juhn.com/fachwissen/unternehmenskauf-unternehmensverkauf/fortfuehrungsgebundener-verlustvortrag-§-8d-kstg/
[14] Verlustabzug bei Körperschaften (§§ 8c, 8d KStG). https://datenbank.nwb.de/Dokument/512267/
[15] Fortführungsgebundener Verlustvortrag nach § 8d KStG. https://ksth.bundesfinanzministerium.de/ksth/2022/B-Anlagen/Anlage-18/II/anlage-18-II.html
[16] Fortführungsgebundener Verlustvortrag, § 8d KStG – steuerkurse.de. https://www.steuerkurse.de/koerperschaftsteuer-vertiefung/fortfuehrungsgebundener-verlustvortrag-d-kstg.html
[17] Erwerb von GmbH-Anteilen mit Verlusten – Problematik § 8c KStG. https://ecovis-kso.com/blog/erwerb-von-gmbh-anteilen-mit-verlusten-problematik-§-8c-kstg/
[18] Verbesserte Übertragung von Verlustvorträgen beim Verkauf von … https://www.v-aktuell.de/newsletter/info-verteiler-mai-2017/verbesserte-uebertragung-von-verlustvortraegen-beim-verkauf-von-makler-gmbhs.html
[19] Fortführungsgebundener Verlustvortrag nach § 8d KStG – Haufe. https://www.haufe.de/id/kommentar/fortfuehrungsgebundener-verlustvortrag-nach-8d-kstg-HI14449526.html
[20] Verlustuntergang in Organschaftsfällen – §§ 8c und 8d … https://www.pe-magazin.de/verlustuntergang-in-organschaftsfaellen-§§-8c-und-8d-kstg-im-fokus/
[21] Schädliche Erwerbe nach § 8c KStG: Unterjährige … – EY. https://www.ey.com/de_de/technical/steuernachrichten/schaedliche-erwerbe-nach-8c-kstg-unterjaehrige-ergebniskonsolidierung-in-organschaftsfaellen
[22] Anwendung des Verlustabzugsverbots nach § 8c Abs. 1 KStG bei … https://www.otto-schmidt.de/news/steuerrecht/mehrstufige-organschaft-anwendung-des-verlustabzugsverbots-nach-8c-abs-1-kstg-bei-unterjahrigem-gesellschafterwechsel-2025-06-24.html
[23] BMF-Schreiben präzisiert die Regeln zum fortführungsgebundenen … https://www.baumann-baumann.de/service/infodienst-online/bmf-schreiben-praezisiert-die-regeln-zum-fortfuehrungsgebundenen-verlustvortrag.htm
[24] Rechtsprechung zu § 8d KStG. https://dejure.org/dienste/lex/KStG/8d/1.html
[25] § 8c KStG: Verlustvorträge beim Kauf erhalten Agrar-MV. https://www.agrar-mv.de/aktuelle-agrar-infos/8c-kstg-verlustvortraege-beim-kauf-erhalten/